Prawo zamówień publicznych po nowelizacji. Zmiany z perspektywy Wykonawcy cz. 1

Katarzyna Pyrka

Dnia 18 kwietnia 2016 roku upłynął termin implementacji dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 lutego 2016 roku 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE.

Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wpłynął do Sejmu z bardzo dużym opóźnieniem, co spowodowało, że prace nad projektem rozpoczęły się dopiero 29 marca 2016 roku. Sposób prac nad nowelizacją, a tym bardziej zbyt krótki czas, jaki został jej poświęcony, znacznie wpłynęły na jakość zapisów, z którymi przyszło nam się zmierzyć. Doprowadziło to do tego, że zamiast planowanego uproszczenia procedur, od ponad pół roku zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy zmagają się z nowymi przepisami niejednokrotnie nie potrafiąc poradzić sobie z ich prawidłową analizą i interpretacją.

22 czerwca 2016 roku Sejm przyjął nowelizację ustawy Prawo Zamówień Publicznych (w dalszej części zwana pzp), której większość zmodyfikowanych przepisów weszła w życie 28 lipca 2016 roku. Przyjęta regulacja jest najszerszą nowelizacją, z jaką mieliśmy do czynienia do tej pory w tym zakresie. Wprowadzone zmiany dotyczą zarówno sfery działań leżących po stronie Zamawiających, jak i Wykonawców.

Nie ulega jednak wątpliwości, że każdy Wykonawca, który ma zamiar ubiegać się o zamówienie publiczne, winien zapoznać się z nowymi przepisami w całości, bowiem tylko w ten sposób w pełni pozna swoje prawa i obowiązki określone przez nowy porządek prawny.

Co więcej, wprowadzone zmiany nie są ostatnimi. Komisja Europejska w dalszym ciągu pracuje nad przepisami regulującymi procedury zamówień publicznych. 30 stycznia 2017 roku upłynął termin konsultacji w sprawie nowych elektronicznych standardowych formularzy ogłoszeń publikowanych w poświęconym zamówieniom publicznym Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Prowadzone konsultacje poprzedzają przygotowanie projektu nowego rozporządzenia w sprawie standardowych formularzy ogłoszeń, które zastąpi obowiązujące rozporządzenie 2015/1986 (komunikat UZP z 17 stycznia 2017 roku). Przy czym zauważyć należy, że polski ustawodawca nie zrezygnował z zamiaru wprowadzenia do porządku prawnego zupełnie nowego aktu normatywnego, którego celem będzie zastąpienie mało przejrzystej i wielokrotnie nowelizowanej ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Ponadto od 22 czerwca 2016 roku ustawa Prawo zamówień publicznych przeszła już kilka dodatkowych zmian na skutek nowelizacji odrębnych przepisów np. ustawy z 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. poz. 1920) czy ustawy z 7 lipca 2016 roku o zmianie ustawy o działach administracji rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1250).

W niniejszym artykule postaram się przybliżyć i omówić w skrócie najistotniejsze w mojej ocenie modyfikacje, na które Wykonawcy powinni zwrócić uwagę.

Nowość – plany zamówień publicznych

Sporządzanie przez Zamawiających planu zamówień publicznych stanowi novum w pzp. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 13a ust 1 pzp Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 (w głównej mierze będą to jednostki sektora finansów publicznych) oraz ich związki, nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej. Art. 13a ust. 1 ustawy pzp, określający termin realizacji ww. obowiązku posługuje się relatywnym terminem maksymalnym, tj. nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia przez zamawiającego budżetu lub planu finansowego. Treść powyższego przepisu oznacza zatem, iż wraz z upływem 30 dni od dnia zatwierdzenia przez zamawiającego budżetu lub planu finansowego, plan postępowań realizowanych w oparciu o przepisy ustawy pzp powinien zostać już przygotowany i opublikowany na stronie internetowej. Należy również wskazać, że początkiem biegu 30-dniowego terminu na sporządzenie oraz opublikowanie planu postępowań jest przyjęcie przez uprawnione organy budżetu lub planu finansowego. Zgodnie z przepisami ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2016 roku poz. 1870 ze zm.), dalej zwanej uofp, budżet oraz plan finansowy stanowią roczne plany dochodów i wydatków oraz przychodów i rozchodów instytucji publicznych. Budżet, stosownie do treści art. 211 uofp, przyjmowany jest przez m.in. jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast plany finansowe dotyczą funkcjonowania w szczególności samorządowych zakładów budżetowych (por. art. 15 ust. 2 uofp), agencji wykonawczych (art. 21 uofp) oraz instytucji gospodarki budżetowej (art. 24 ust. 2 uofp). Powyższe oznacza, że początku biegu wyżej wymienionego terminu nie może stanowić przyjęcie przez instytucje zamawiające innych aktów niż budżet lub plan finansowy (opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych).

Zapisy te obowiązują począwszy od planów za 2017 rok. O ile sama czynność planowania nie dotyczy Wykonawców, o tyle informacja wtórna płynąca z ustawowego obowiązku może mieć pozytywny wpływ na aktywność Wykonawców. Oczywiście przepis doskonały nie jest. Nie nakłada on jednoczesnego obowiązku aktualizowania planów za każdym razem, gdy plany ulegną zmianie na skutek potrzeb, których nie dało się wcześniej przewidzieć. W konsekwencji możemy mieć do czynienia z martwym wymogiem ustawodawcy. Jednakże istnieje duża szansa, że Zamawiający skrupulatnie podejdą do ustawowego wymogu, co w rezultacie może stanowić wsparcie dla Wykonawców w zakresie wyszukiwania planowanych zamówień publicznych i rzetelnego przygotowania się do interesujących ich postępowań.

Komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami

Ustawodawca unijny zobligował kraje członkowskie do zelektronizowania procedury zamówień publicznych, co ma nastąpić od 18 października 2018 roku, a w przypadku zamawiających centralnych od kwietnia 2017 roku. Jednakże w stosunku do postępowań rozpoczętych i nie zakończonych przed 18 października 2018 roku i przed 18 kwietnia 2017 roku (dla zamawiających centralnych) wybór sposobu komunikacji będzie uzależniony od decyzji Zamawiającego. Zatem wedle jego decyzji będzie mógł zastosować komunikację pisemną, faksową lub też drogę elektroniczną. Zgodnie z nowelizacją forma elektroniczna w zakresie przekazywania Jednolitego Dokumentu Zamówienia (w dalszej części JEDZ) będzie obowiązywała od dnia 18 kwietnia 2018 roku. Ta istotna zmiana opisana szczegółowo w art. 10a-10f pzp ma na celu unowocześnienie i uproszczenie procedury. Jednakże w środowisku Wykonawców budzi skrajne emocje. Należy tu mieć na myśli w szczególności kwestie związane z poziomem zabezpieczenia składanych w formie elektronicznej ofert czy też wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. O ile art. 10b pzp obliguje Zamawiającego, by narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, to brak tu wzmianki o odpowiednich zabezpieczeniach przekazywanych informacji. Dlatego też wśród Wykonawców szerzy się pogląd, by w przypadku braku doprecyzowania i unormowania tych niejasności przez Ustawodawcę, zwracać szczególną uwagę na odpowiednie zabezpieczenia przekazywanych informacji np. dla uniemożliwienia otwarcia oferty w celu zapoznania się z nią przed upływem terminu określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Składanie ofert oraz warunki udziału w postępowaniu

Nowelizacja pzp całkowicie odmieniła sposób składania ofert przez Wykonawców. Wprowadzone zmiany – z punktu widzenia Wykonawcy – wydłużyły procedurę i dodatkowo ją skomplikowały. W obecnym stanie prawnym ustawodawca przewidział jako obowiązkowe złożenie jedynie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) lub też – w postępowaniach poniżej progów unijnych – oświadczenia Wykonawcy. Natomiast dokumenty potwierdzające, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, złoży jedynie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Należy tu zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 26 ust 1 pzp dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mają być aktualne na dzień ich złożenia! Jest to istotna zmiana, bowiem przed nowelizacją wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dokumenty, zarówno te złożone wraz z ofertą, jak i te podlegające uzupełnieniu, miały być aktualne na dzień składania ofert.

Istotną zmianę zauważyć należy również w nowo określonych warunkach udziału w postępowaniu. Znowelizowany art. 22 w ust. 1b wskazuje, że mogą one dotyczyć:

  • kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
  • zdolności technicznej lub zawodowej.

Jednocześnie ust. 1a mówi, że środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określone zostały w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Jak wiadomo, nie zawsze możliwy jest samodzielny udział w prowadzonym postępowaniu, szczególnie jeżeli chodzi o wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił uprawnienie płynące aktualnie z art. 22a ust. 1 pzp, tj. możliwość posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego na potrzeby danego postępowania potwierdzone stosownym zobowiązaniem tegoż podmiotu trzeciego. Jednakże należy pamiętać, że zgodnie z art. 22a ust. 2 pzp wykorzystanie przekazanych zasobów musi mieć realny charakter przez cały czas realizacji przedmiotu zamówienia, co Wykonawca musi skutecznie udowodnić Zamawiającemu. Inaczej mówiąc – podmiot trzeci de facto musi przedstawić zobowiązanie uczestnictwa w procesie realizacji w zakresie określonym w zobowiązaniu. W nowym stanie prawnym skutkiem skorzystania przez Wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego jest obligatoryjne badanie przez Zamawiającego, czy wobec podmiotu trzeciego nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 oraz ust. 5 pzp. Wykonawca wraz z podmiotem trzecim odpowiada solidarnie, jeśli Zamawiający poniesie szkodę na skutek nie udostępnienia zasobów, do których udostępnienia podmiot trzeci się zobowiązał, chyba że nie udostępnienie nie wynika z jego winy.

Powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, wraz z ofertą należy złożyć oświadczenie (w przypadku postępowania poniżej progów unijnych) lub JEDZ (w przypadku postępowania powyżej progów unijnych) dla podmiotu trzeciego. Zamawiający, który stwierdził podczas badania i oceny ofert, że potencjał podmiotu trzeciego udostępniony Wykonawcy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia, winien wezwać Wykonawcę do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem bądź też zobligować Wykonawcę do samodzielnego wykonania części zamówienia objętej wcześniej zobowiązaniem podmiotu trzeciego.

W tym miejscu należy zauważyć bardzo ważną rzecz. Otóż – zgodnie z art. 22a ust. 1 – Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie może powoływać się na kompetencje i uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej posiadane przez inny podmiot. Do kompetencji czy uprawnień zaliczyć należy m.in. koncesje, licencje czy też zezwolenia, które przypisane są konkretnemu podmiotowi spełniającemu szczególne warunki wymagane do ich uzyskania i jako takie nie mogą być przenoszone na inne podmioty. I na koniec tej części najciekawsza nowinka:

Art. 22d ust. 2 pzp „Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”.

W następnym numerze m.in.: podstawy wykluczenia według nowych zasad, zmiany w środkach ochrony prawnej, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia i nowe zasady składania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.

KONIECZNE ramka Katarzyna Pyrka

Mgr Katarzyna Pyrka, magister administracji Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, praktyk z 10-letnim doświadczeniem w zakresie zamówień publicznych, Dyrektor Działu Zamówień Publicznych w dużej firmie o statusie Wykonawcy, doradca, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. Kontakt: katarzyna.pyrka.pzp@gmail.com